Votos

Asunto
Acción de inconstitucionalidad 113/2015 y su acumulada 116/2015
Tema
Constitucionalidad de los artículos 335 y 401, fracción XVIII, del Código Penal para el Estado de Nayarit, así como de los numerales 46, Fracción IX, 336, 337, párrafos primero y segundo, en las porciones normativas “o calumnia”, 338, en la porción “o calumnia” y 341, en la porción normativa “ni de la calumnia”, del código referido.
Fecha de resolución
29 de Mayo de 2018
Tipo de voto
Voto Concurrente
Sentido de la resolución
El Tribunal Pleno estableció que la norma impugnada es violatoria de los derechos humanos de libertad de expresión y derecho a la información, de legalidad, seguridad jurídica y exacta aplicación de la ley penal en su vertiente de taxatividad, por lo que declaró la invalidez del artículo 335 del Código Penal del Estado de Nayarit.

El proyecto da efectos retroactivos a partir del cuatro de octubre de dos mil quince, fecha en que entró en vigor la Ley que contiene los preceptos impugnados, correspondiendo a los operadores jurídicos competentes decidir y resolver, en cada caso concreto sujeto a su conocimiento, de acuerdo con los principios generales y disposiciones legales aplicadas en esta materia.
Sentido del voto del Ministro
Comparto el sentido alcanzado; sin embargo, mi voto únicamente se sustenta en que la norma impugnada vulnera el principio de exacta aplicación de la ley penal, sin que sea necesario pronunciarse por la violación a la libertad de expresión y el derecho a la información.

Estimo que en la sentencia se contienen las razones para concluir que se afecta el principio de taxatividad. Son las siguientes:

•El legislador utilizó lo que la doctrina penal conoce como un delito de peligro, estableciendo una sanción por la simple puesta en peligro de la violación al derecho al honor, y no por la concreción del daño.
•El legislador no consideró que la conducta debía realizarse de manera deliberada y con el propósito de dañar a una persona, sino que de su redacción se desprende claramente que se aplicarán las penas de prisión y pecuniaria, a quien haga dicha imputación falsa, aun cuando no se tenga el propósito de dañar a la persona sujeta de la imputación.
•La conducta tipificada como delito resulta sobreinclusiva, pues la norma no precisa si la imputación que penaliza se debe realizar ante alguna autoridad o bien se sancionará la imputación, verbal o escrita, hecha ante cualquier persona o en cualquier foro, lo cual genera incertidumbre jurídica, al ser el aplicador quien determinará el contenido de esa expresión normativa.
•La descripción típica adolece de las precisiones necesarias a efecto de considerar que no se restringe de manera innecesaria la libertad de expresión pues no se estableció la finalidad que debía perseguirse con la atribución que se haga, ni se especificó el daño que debía producirse con ello, a efecto de que el sujeto activo se hiciera merecedor a una sanción penal como la expresión más represiva de la acción del Estado.
•Se enfatiza que si los ciudadanos tienen dudas sobre si su comportamiento puede o no ser incluido bajo la amplia noción de “calumnia”, renunciarán, por temor, a ejercer su derecho a la libre expresión y se refugiarán en la autocensura.
Consideraciones que estimo suficientes para concluir que el artículo impugnado es ambiguo y genera inseguridad jurídica.
Estimo que debió priorizarse el estudio de taxatividad antes que el relativo a la libertad de expresión; desde mi perspectiva con las propias consideraciones del proyecto sólo debió invalidarse la norma por vulnerar el principio de legalidad en su vertiente de taxatividad.

Con respecto a los efectos de la sentencia, reitero mi oposición a que se impriman efectos retroactivos a la declaración de invalidez de normas generales en la acción de inconstitucionalidad, incluso de disposiciones relativas a la materia penal.
Estimo que esos efectos no son propios de un medio de control constitucional abstracto que sólo puede expulsar las normas generales del ordenamiento, sin atender a circunstancias o hechos pasados.
No se soslaya lo establecido en el artículo 45 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el que se faculta a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para determinar el momento a partir del cual surtirán efectos las declaraciones de invalidez de normas generales, y en su segundo párrafo se prevé la prohibición de que tengan efectos retroactivos, salvo en la materia penal.
Tal excepción, no obstante, se dirige más bien a los operadores jurídicos para que sujeten su actuación a esa declaración de invalidez con efectos retroactivos al igual que lo hacen con las normas en materia penal, pero no faculta al Tribunal Pleno para considerar hechos pasados e imprimir efectos retroactivos en la sentencia, con una declaración de invalidez en sí misma retroactiva.
Considero que la Ley Reglamentaria ordena la aplicación retroactiva en materia penal conforme a los principios y disposiciones generales en esa materia, pero no faculta a emitir una declaración general retroactiva, de la misma manera como no se permite al legislador emitir leyes retroactivas. Apoyo esta afirmación las jurisprudencias 1a./J. 78/2010 y 2a./J. 87/2004.
En consecuencia, estimo que ordenar en la sentencia los efectos retroactivos de la declaración de invalidez resulta contrario a la característica fundamental del control abstracto.
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