Votos

Asunto
Amparo en Revisión 1207/2017
Tema
Determinar si el artículo 130, fracción V, en relación con la fracción II, de la Ley de Asociaciones Público Privadas no vulneraba el principio de responsabilidad personalísima que rige en materia penal (trasladado prudentemente al derecho administrativo sancionador), porque aun cuando la persona moral constituida para celebrar el contrato tiene personalidad propia, lo cierto es que quienes ejercen el control sobre ésta no son terceros completamente ajenos, sino los originalmente interesados en participar y desarrollar el proyecto.
Fecha de resolución
14 de Febrero de 2018
Tipo de voto
Voto concurrente
Sentido de la resolución
La Segunda Sala de la SCJN concluyó que el artículo 130, fracción V, en relación con la fracción II, de la Ley de Asociaciones Público Privadas no vulneraba el principio de responsabilidad personalísima que rige en materia penal, porque aun cuando la persona moral constituida para celebrar el contrato tiene personalidad propia, lo cierto es que quienes ejercen el control sobre ésta no son terceros completamente ajenos, sino los originalmente interesados en participar y desarrollar el proyecto.

Es decir, el control sobre una persona moral para efectos de la Ley de Asociaciones Público Privadas radica en la facultad de tomar decisiones y, la fracción V, reclamada, contiene los supuestos concretos de lo que debe entenderse por tener el control de una persona moral; a saber, cuando estén en posibilidad de llevar a cabo cualquiera de los tres actos siguientes:

a. Imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, de socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes.

b. Mantener la titularidad de derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del capital social.

c. Dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de la persona moral, ya sea a través de la propiedad de valores, por contrato o de cualquier otra forma.

Es así que, se determinó que la fracción reclamada no vulneraba el principio de responsabilidad directa, trasladado al derecho administrativo sancionador, pues la sanción de inhabilitación no se impone sobre un tercero ajeno al desarrollador del proyecto de asociación público privada, sino que se establece sobre quien tiene la facultad, directa o indirecta, de tomar las decisiones que derivaron en el incumplimiento del contrato. Se estimó que la norma no castiga tampoco su participación directa en el incumplimiento, ni siquiera de manera indirecta, sino el mal ejercicio de sus facultades de control, ya sea por acción, omisión o, incluso, indiferencia.

Aunado a lo anterior, se calificó como infundado el agravio hecho valer por la parte recurrente, en el sentido de que la inhabilitación a que se refiere la aludida legislación debía regirse por el artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y no por el diverso 134, como lo sostuvo el juez.

La Sala estableció que del artículo 1º de la Ley de Asociaciones Público Privadas, se advierte con toda claridad que tal normatividad tiene por objeto “regular los esquemas para el desarrollo de proyectos de asociaciones público-privadas, bajo los principios de los artículos 25 y 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, por lo que, como correctamente lo adujo el juez de distrito, sí eran aplicables los principios contenidos en el precepto 134 de la Constitución Federal.

Por último, se concluyó que el hecho de que “se sancione a la controladora por el supuesto incumplimiento de su controlada, sin que dicho incumplimiento conste en una resolución firme emitida por autoridad competente” no era un aspecto de constitucionalidad de la norma, sino, en todo caso, de su aplicación, por lo que no era un tópico que correspondía a este Alto Tribunal resolver.
Sentido del voto del Ministro
Si bien comparte el sentido de la ejecutoria, respecto a que el artículo 30, fracción V, de la Ley de Asociaciones Pública Privadas no es inconstitucional, lo es también que disiente de algunas de las afirmaciones que sostienen las consideraciones torales, en atención a lo siguiente.

Considera que, la afirmación absoluta de que, en todos los casos que se pretenda realizar un proyecto en asociación público privada, debe constituirse una persona moral nueva, es incorrecta, en tanto que dicha obligación sólo está contemplada en tres supuestos:

-Que la persona que pretende participar y contratar, sea física.
-Cuando los interesados sean dos o más personas morales que acudan en la figura de consorcio, o bien;
-Cuando la persona moral que intenta participar, tenga un objeto diverso a las actividades necesarias para desarrollar el proyecto de asociación.

Bajo esas consideraciones, si el concursante es una sola persona moral, cuyo objeto social prevea de manera exclusiva actividades afines al fin del contrato de asociación pública-privada, o complementarias necesarias, a mi parecer, no resulta obligatorio que constituya una nueva persona moral cuando gane el concurso o, incluso, cuando se le adjudique directamente el contrato conforme a la propia legislación.

En consecuencia, es que considera incorrecta la afirmación que toma como base la sentencia, misma que retomó los razonamientos del juez de distrito al emitir su sentencia.

Por otra parte, a su juicio, en la ejecutoria que recayó al recurso en que se actúa, se incurre en una diversa inconsistencia, en tanto que afirma que es infundado el agravio de la empresa recurrente, en que se arguye que, la inhabilitación debe regirse por los principios del artículo 20 y no por el diverso 134, ambos constitucionales.

Ello, en atención a que si bien es cierto que la ley de mérito regula los aludidos preceptos constitucionales, lo es también que, en materia de responsabilidades administrativas, las sanciones también se reglamentan conforme a otros artículos, no sólo los numerales 20 y 23 (en cuanto a los principios en materia penal aplicables), sino incluso los referidos en el Título Cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (De las responsabilidades de los servidores públicos, particulares vinculados con faltas administrativas graves o hechos de corrupción y patrimonial del Estado), en su nueva redacción, así como las leyes reglamentarias de los artículos contenidos en el título de mérito.

Así, que la afirmación de mérito la estima incorrecta, en tanto que deja a un lado, al análisis integral y sistemático de la Carta Magna.

En diverso apartado de la sentencia, existe un planteamiento que, a juicio de la Sala, era inoperante, al considerar que incluye sólo aspectos de mera legalidad, a saber, el referido por la sociedad recurrente en el sentido de que “se sancione a la controladora por el supuesto incumplimiento de su controlada, sin que dicho incumplimiento conste en una resolución firme emitida por autoridad competente”. Sin embargo, le genera duda tal calificativa, en principio, puesto que se actúa en un amparo en revisión y no en un amparo directo en revisión, siendo que, en el caso, de estimarse que efectivamente era mera legalidad, lo procedente era reservar su estudio al tribunal colegiado.

Aunado a que, en su opinión, tal planteamiento también entrañaba un tema de constitucionalidad, en tanto que la empresa recurrente adujo la violación del artículo 130 de la Ley de Asociaciones Pública Privadas, al principio constitucional de certeza jurídica, ya que combatió lo aducido por el juez de distrito, al estimar que el numeral impugnado permite la aplicación de una grave sanción (inhabilitación) en contra de un tercero, por la existencia de supuestos incumplimientos que no son firmes (fracciones I, II y IV) y que, por ende, podrían ser modificados, sin que necesariamente dicha modificación trascienda a la modificación de la eventual sanción impuesta conforme a la fracción V (persona moral controladora).

A su parecer, considera que el planteamiento sí conllevaba un tema de constitucionalidad, al referir que el artículo impugnado era violatorio del principio de seguridad o certeza jurídica. Manifestación que si bien podría haber sido infundada, era necesario abordarla en el estudio.

Por último, en el asunto de mérito, existía un planteamiento de importancia y trascendencia que permeaba lo referido a la fundamentación y motivación de la sanción impuesta, a nivel económico.

No pasa desapercibido que si bien estos aspectos serían de mera legalidad, pudo haberse abordado en esta instancia para su resolución, o bien, darle la pauta de estudio al tribunal colegiado del conocimiento.

No se pierde de vista que la Ley de Asociaciones Pública Privadas no establece para la aplicación de la sanción de inhabilitación se siga el procedimiento establecido en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Púbicos; sin embargo, esta ley sí resulta aplicable a la primera legislación, en tanto que, conforme al 2 de la Ley de Asociaciones Pública Privadas, también serán sujetos de esta normatividad toda persona que maneje o aplique recursos públicos federales, como acontece en la estructura de una asociación pública privada, en la cual, los recursos provienen no sólo del desarrollador, sino del propio contratante, a saber, la Administración Pública (dependencias o entidades), lo que implica que, los desarrolladores se configuran, para efectos de la ley, como sujetos de sanción en caso de incumplimiento de las disposiciones aplicables.

En ese sentido, esta Sala ha sostenido (Amparo Directo en Revisión 473/2017) que la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos establece en sí misma su aplicación directa o supletoria (en su calidad de ley marco) a todos los procedimientos originados desde el ejercicio de la facultad sancionadora (uis puniendi) en materia de responsabilidades administrativas de servidores públicos, incluyendo a las personas privadas que usan recursos públicos (pronunciamiento que se realizó en el Amparo en Revisión 1927/2005 resuelto por el Pleno de este Alto Tribunal y retomado en el Amparo Directo en Revisión 4329/2014 de esta Segunda Sala).

Situación similar acontece con la aplicación del artículo 73 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo para la individualización de la sanción económica.

La autoridad aplicó el artículo 73 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo para efecto de la sanción económica derivada de un procedimiento sancionatorio, cuando la propia ley en su artículo 1º establece expresamente que “Este ordenamiento no será aplicable a las materias de […] responsabilidades de los servidores públicos, […]”. En ese sentido, resulta incorrecto que la autoridad haya aplicado ese artículo para individualizar la pena, en tanto que lo correspondiente sería la aplicación de la Ley de Asociaciones Pública Privadas a la luz de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos.

Por eso, estima que podría haberse abordado el estudio de este aspecto, aun cuando el proyecto lo haya estimado de legalidad y reservado su estudio al tribunal colegiado del conocimiento.

En consecuencia, por las razones apuntadas, manifiesta su disidencia respecto a las consideraciones que sustentan, en esencia, la ejecutoria de mérito.
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