Votos

Asunto
Amparo en Revisión 59/2016
Tema
Inconstitucionalidad de los artículos 201 y 205 de la Ley del Seguro Social; 2 y 3 del Reglamento para la Prestación de los Servicios de Guardería del Instituto Mexicano del Seguro Social y 8.1.3 de la Norma que establece las disposiciones para la operación del Servicio de Guardería del Instituto Mexicano del Seguro Social.
Fecha de resolución
29 de Julio de 2016
Tipo de voto
Voto particular
Sentido de la resolución
La Segunda Sala, por mayoría de cuatro votos, resolvió revocar la sentencia recurrida, en la materia competencia de esta Sala, y conceder el amparo en contra de los artículos 201 y 205 de la Ley del Seguro Social; 2 y 3 del Reglamento para la Prestación de los Servicios de Guardería del Instituto Mexicano del Seguro Social y el artículo 8.1.3. de la Norma que establece las disposiciones para la operación del Servicio de Guardería del Instituto Mexicano del Seguro Social.

Se aclara que el Instituto Mexicano del Seguro Social actuó en su carácter de ente asegurador y, por tanto, podía cuestionarse que fuera autoridad para efectos del juicio de amparo; sin embargo, se consideró, tratándose del juicio de amparo contra leyes, que éste es procedente, aunque el acto de aplicación provenga de un particular que actúa en auxilio de una autoridad o por mandato de ley.

Posteriormente, se analizó el fondo del asunto y se concluyó que le asistía la razón a los recurrentes cuando señalaban que los artículos impugnados violaban los derechos alegados en la medida en que establecían requisitos a los hombres distintos de los que se señalaban a las mujeres aseguradas para poder acceder al beneficio de guardería, con lo que se privaba al menor de edad de acceder a éste a través del padre asegurado.
Las normas generales combatidas hacen una clara distinción del beneficio del servicio de las guarderías, al otorgarlo en forma exclusiva a las aseguradas, cuya única condición es la de ser mujer; mientras que, para los hombres asegurados, establece una serie de requisitos, en su condición de padres o para los hombres que tengan la guarda y custodia de un menor.

Se considera que esta distinción es injustificada y discriminatoria, contraria a los artículos 1o. y 4o. constitucionales. Se afirma que no existe una justificación objetiva para ese trato diferenciado.

Lo anterior se acentúa, al advertir que este trato diferenciado deriva de la asignación a la mujer del rol de cuidado de los hijos, por el solo hecho de serlo, lo que implica un estereotipo de género.

Abordando el estudio de las normas impugnadas con perspectiva de género, derivan en un trato diferenciado que resulta discriminatorio por razón de género, sin que sea relevante que en este caso dicho trato prive de un derecho al padre trabajador.

La obligación de juzgar con perspectiva de género deriva tanto de la Convención sobre la Eliminación de todas la Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés); así como de la Recomendación General 33 de su Comité: "Sobre el Acceso de las Mujeres a la Justicia".

Así se estimó que los preceptos impugnados violan los derechos a la seguridad social establecido en el artículo 123, fracción XXIX; así como los derechos del niño e interés superior de éste contenidos en el artículo 4o., constitucionales.

Esta Segunda Sala ha sostenido que el apartado B), fracción XI, inciso a) del artículo 123 constitucional no sólo contiene las bases mínimas de seguridad social para los trabajadores al servicio del Estado, sino que también de él deriva el principio constitucional de previsión social, sustentado en la obligación de establecer un sistema íntegro que otorgue tranquilidad y bienestar personal a los trabajadores y a su familia ante los riesgos que están expuestos, orientados a procurar el mejoramiento del nivel de vida. Dicho principio también es aplicable a los trabajadores del apartado A del artículo 123 constitucional.

Como consecuencia de lo anterior, se considera que se violan los derechos de la niñez y el interés superior del menor, al privarlos del acceso al servicio de guardería que otorga el Instituto Mexicano del Seguro Social a través de su padre y limitarlo en forma discriminatoria únicamente a las mujeres aseguradas.

En razón de lo anterior, la mayoría resolvió revocar el fallo de primera instancia y conceder el amparo para el efecto de que el Departamento de Guarderías de la Jefatura de Servicios de Prestaciones Económicas y Sociales del Estado de México prescindiera de la distinción a que se refieren las disposiciones reclamadas. En consecuencia, ordenara que dicho órgano emitiera una nueva resolución en la que se otorgara el servicio de guardería a los quejosos bajo los mismos términos y condiciones que a las madres aseguradas en el ramo de guarderías del IMSS; pero, tomando en cuenta que se trataba de una prestación cuya demanda ordinariamente rebasa la capacidad de atención, el Instituto debía tramitar su petición conforme al grado de preferencia que tuvieran los quejosos frente a otros solicitantes anteriores a ellos, fundando y motivando el tiempo de espera que, en su caso, demorara el ingreso.
Sentido del voto del Ministro
En cuanto a la procedencia del amparo, estimo que existen razones sustanciales para que se reitere el criterio de esta Sala, en el sentido de que se está en presencia de un caso en que el IMSS emitió un acto de autoridad para efectos del amparo, a pesar de que haya actuado como ente asegurador, con base en las mismas razones que sustentaron la resolución del amparo en revisión 772/2015

Comparto las consideraciones de la mayoría en cuanto a la determinación de que todos los asegurados, con independencia de su sexo, tienen derecho a acceder al servicio de guarderías, acorde con los artículos 1o. y 4o. de la Constitución Federal, y 5 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y estoy convencido de que debe ser superado el estereotipo de género referente a que el cuidado de los menores es una tarea exclusiva de la mujer, mediante la supresión de normas y prácticas que limitan sus derechos a partir de esa idea preconcebida.

No obstante, ello solamente puede exigirse para la totalidad de los asegurados cuando las capacidades económicas del Estado permiten otorgar ese servicio de manera universal o cuando los derechohabientes del servicio aportan recursos económicos para disfrutar de esa prestación.

Sin embargo, considero que la decisión de la mayoría dejó de lado el tipo de prestación reclamada a cargo del IMSS, así como las cuestiones materiales que inciden en el servicio de guardería y, primordialmente, la condición de desigualdad que sigue existiendo entre el hombre y la mujer en el ámbito laboral.

La aprobación de la sentencia tuvo por efecto que la mayoría adoptara el criterio de que todos los asegurados, sin distinción de sexo, deben acceder en igualdad de condiciones al servicio de guarderías, y ello, a mi parecer, amerita un estudio ponderado de todas las consecuencias jurídicas, económicas y materiales de ese criterio general, las cuales podrían ser perjudiciales especialmente para las mujeres, quienes aún se encuentran, objetivamente, en una situación de desventaja para acceder al empleo formal (no debe perderse de vista que el régimen obligatorio de seguridad social a cargo del IMSS, es para trabajadores incorporados a la formalidad del empleos).

La decisión debió cuidar la efectividad de los derechos, que se ve reflejada en los artículos: 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 1º del Protocolo Adicional a la citada Convención en Materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

Además, el acceso en igualdad de condiciones al servicio de guardería debe garantizar que éste se preste de manera tal que garantice la salud, educación, alimentación e inclusión de los menores de edad que asisten a ellas. Un acceso a ese servicio sin que se atienda al interés superior del niño o el principio de precaución, podría resultar lesivo de otros derechos con una consecuencia perjudicial mayor a la vulneración u omisión que se pretende reparar.

Resulta particularmente interesante que esta Segunda Sala , al resolver los Amparos en Revisión 701/2011 (el 17 de octubre de 2012) y el 248/2012 (el 24 de octubre de 2012) , negó el amparo a los varones que solicitaron que se declarara la inconstitucionalidad del artículo 60 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estados, quienes esgrimían, entre otros argumentos, que ese precepto establece un trato discriminatorio entre las mujeres y los varones (por razón de sexo).

En el voto se citan algunos datos sustantivos sobre la igualdad de género en nuestro país, y en particular en el universo de asegurados en el IMSS. Aun cuando la crianza de los hijos es una obligación de ambos padres y no debe ser exclusivamente asignada a la mujer, no se puede desconocer que de hecho las mujeres, en un número mucho mayor que los hombres, tienen la carga del cuidado de los niños, o son las únicas que lo tienen por ausencia de padre, concubino o pareja, y ello les representa un obstáculo para su desarrollo laboral y profesional en paridad con los hombres.

En el ámbito internacional, se ha considerado que los programas sociales de cuidados infantiles, al igual que los servicios de salud materna y prestaciones por maternidad constituyen un elemento importante para lograr que las mujeres puedan superar esa situación real de desventaja.

Los servicios de guardería se previeron como parte de la seguridad social garantizada por el artículo 123, apartado A, fracción XXIX, de la Constitución Federal, por reforma de 1974. De esa modificación resultó el texto aún vigente de esa porción normativa.

En la Ley del Seguro Social de 1997, se incluyó al varón, condicionándolo a que fuera viudo o divorciado siempre que conservase la custodia de sus hijos, especificando que el servicio sólo cubriría los cuidados del hijo durante la jornada de trabajo; posteriormente, por reforma de 2001, se amplió el servicio de guarderías a los varones asegurados que por resolución judicial ejercen la patria potestad y la custodia de un menor de edad.

Asimismo, se trata de una prestación que se financia exclusivamente con las cuotas de los patrones, que consiste en el 1% del salario base de cotización y que el servicio de guarderías se encuentra inserto en el plan contributivo y solidario administrado por el Instituto Mexicano del Seguro Social y no es un programa de cobertura universal de protección a la infancia en general.

Se mencionan algunos datos oficiales actualizados y de acceso público, sobre el servicio de guarderías que presta el IMSS, así como de la participación de las mujeres en el trabajo, que permiten entender el contexto en el que se surtirán los efectos de la sentencia mayoritaria emitida por la Segunda Sala, materia de este Voto.

Teniendo en cuenta el contexto referido, es imprescindible entender, en este caso concreto, que el incremento progresivo de la capacidad instalada de guarderías, es una meta que se puede alcanzar solo mediante el aumento de los recursos financieros suficiente, lo cual, para llevarse a cabo, requeriría de una reforma legal.

Adicionalmente, también debió advertirse, en el presente asunto, que el crecimiento de la capacidad instalada de guarderías implica verificar que tanto las instalaciones como el personal cumplan con los requisitos mínimos necesarios para garantizar una adecuada protección y atención de los menores bajo su cuidado, por lo que no basta simplemente con asignar mayores fondos o recursos para reparar la inconstitucionalidad advertida, ya que el asunto es mucho más complejo y requiere soluciones de fondo que permitan garantizar la eficacia y eficiencia en la prestación del servicio.

De acuerdo con los datos reseñados, de aplicarse de manera general el criterio adoptado por la mayoría, la demanda potencial del servicio se incrementará paulatinamente de manera sustancial pues se tiene que calcular sobre la totalidad de los asegurados.

Tal aumento de la demanda también generaría la saturación del servicio y se dejaría como único criterio de prelación o preferencia para la asignación del servicio el “grado de preferencia que tengan los quejosos frente a otros solicitantes anteriores a ellos”.

Proteger a la mujer trabajadora para darle preferencia en los casos en que se encuentra más desprotegida por razones socio-económicas que la mantienen en circunstancias desventajosas respecto de los trabajadores asegurados varones, para acceder al servicio de guarderías, es mi convicción que aún en la actualidad constituye una acción afirmativa válida.

No es una posición que no tenga precedentes de jurisprudencia constitucional importantes. Entre ellas me parece sumamente relevante la sentencia del Tribunal Constitucional de España STC 128/87, de 16 de julio de 1987, relativa al caso de Guardería.

Por estas razones estuve en desacuerdo en que estos artículos sí violan los derechos de igualdad y no discriminación consignados en la Constitución; dado que sostuve que la solución correcta no era abrir la puerta para que toda asegurada y/o asegurado tengan el derecho de acceder al servicio de guarderías, sin más requisito que haberse inscrito primero. Acepté no obstante mi posición, que la solución justa y equilibrada era que señaláramos ciertos parámetros, para que el marco normativo que se establezca se base en un equilibrio entre un derecho preferente de las madres aseguradas trabajadoras y el resto de los trabajadores asegurados, en condiciones de equidad de género, como lo he sostenido a lo largo de este Voto Particular.

Tal como lo argumenté durante las discusiones en el presente asunto, lo correcto sería sostener que el derecho preferente para acceder a los servicios de guardería debe establecerse con reglas claras que permitan una evaluación objetiva de las necesidades de los solicitantes, para tener elementos de medición de su condición de desventaja de unos frente a los otros cuando compitan por un lugar en una guardería; ello, necesariamente atendiendo a la obligación de las autoridades, conforme al artículo 1º Constitucional, de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.

Estimo que el parámetro propuesto no es discriminatorio, pues es una distinción razonable y proporcional, en el ejercicio de ese derecho, que permite seguir garantizando la suficiencia y accesibilidad del servicio para los trabajadores, que de manera general continúan objetivamente en desventaja frente a otros; siempre que se acredite, en los casos concretos, que efectivamente se encuentra en condiciones laborales, socio-económicas y familiares peores que otros que también solicitan tener acceso a una guardería determinada.

Mantener un criterio de este tipo es compatible con la aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Bajo este esquema corresponde, desde mi óptica, al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y al Instituto Mexicano del seguro Social, en la órbita de sus respectivas competencias, establecer la regulación que armonice los derechos de las madres trabajadoras aseguradas y de los varones trabajadores asegurados con hijos en edad de ser atendidos en guarderías del IMSS, para que progresivamente y de la manera más rápida posible se logre que todos accedan plenamente al disfrute de ese servicio, pero siempre tomando en cuenta las diferencias objetivas de desventaja que siguen existiendo entre las primeras y los segundos para acceder a un trabajo formal dignamente remunerado.
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